Avukat N. İnci İncesağır
15 Temmuz tarihinde yaşanan askeri darbe girişimi bir girişim olarak kaldı. Ancak sonrasında yaşanan gelişmeler ve Hükümet tasarrufları maalesef demokrasi ve insan hakları anlamında darbe koşullarını aratmayan cinsten oldu. Olağanüstü Hal ilanı tahmin edilen ancak arzulanmayan bir şeydi. Ancak gerçekleşti. Olağanüstü Hal Kanunu hükümleri göz önüne alındığında sınırlandırılmayan ya da durdurulmayan hiçbir özgürlük yok gibi... Sonrasında yayınlanan ilk KHK ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin askıya alınması Hükümetin tabiri caiz ise kendince ‘krizi fırsata çevirecek’ bir anlayışla hareket edeceğini göstermiş oldu. İlgili KHK`nin analizi başka bir yazının konusuysa da en azından OHAL koşullarında dahi dokunulamayacak haklarımızın neler olduğu konusuna kısaca bakmanın yararlı olacağı kanısındayım. Hak ve özgürlüklere yönelen sınırlandırmalar da sınırlandırılmış durumda... Bunu iki başlık altında incelemek mümkün:
• AİHS’den Doğan Sınırlamalar
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin askıya alınması, AİHS’ in 15. Maddesi gereği, ulus güvenliğini tehdit eden durumlarda taraf devletlere verilmiş bir hak. Ancak sözleşmenin; 2. Madde Yaşam Hakkı, 3. Madde İşkence Yasağı, 4. Madde 1. Fıkra Kölelik Yasağı, 7. Madde Cezaların Yasallığı ilkeleri askıya alınamaz. Dolayısıyla bu ilkeler bakımından AİHS ve AİHM kriterleri geçerliliğini korumaktadır.
• Anayasa’dan Doğan Sınırlamalar
- Anayasa’nın 15. Maddesi burada son derece önemlidir.
IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması
Madde 15 – Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. (1)
Yukarıdaki maddede toparlanmış birkaç önemli ilke mevcuttur:
1- Temel Hak Ve Hürriyetler Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülükler İhlal Edilmemek Kaydıyla Sınırlanacak. Burada yukarıda bahsettiğim ve AİHS’in askıya alınamayan maddeleri devreye giriyor. Keza insan haklarına ilişkin örneğin BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, BM Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi , Örgütlenme ve Toplu Pazarlık ilkelerinin Uygulanmasına İlişkin 98 no.lu (ILO) Sözleşmesi gibi diğer uluslararası sözleşmeler de bu kapsamdadır ve geçerliliğini, bağlayıcılığını sürdürecektir.
2- Durumun Gerektirdiği Ölçüde Sınırlama Yapılacak: Anayasanın “Ölçülülük İlkesi” olarak da adlandırılan bu hükmü son derece önemlidir. Bu madde uyarınca dar bir sınırlama ile amaç hasıl olabilecekken OHAL gerekçesiyle ölçüsüz bir biçimde hakkın sınırlandırılması ya da tamamen ortadan kaldırılması anayasaya aykırıdır. Örneğin mevzuatımızda OHAL durumunda göz altı sürelerinin ne kadar olacağı hususunda belirsizlik vardır. Yani gözaltı süresinin uzayabileceği belirtilirken üst sınır konulmamıştır. Bu durum göz altı işlemi gören kişi için ciddi bir belirsizlik ve tehlike oluşturmakta ise de örneğin, 2 gün içinde bitirilebilecek bir gözaltı işlemi OHAL bahanesiyle 30 güne uzatıldığında (ki OHAL`in ilk KHK si ile bu yetki verilmiştir) , Anayasa’nın bu ilkesi gündeme getirilerek işleme Sulh Hukuk Mahkemesi nezdinde itiraz edilebilecektir. Çünkü OHAL`in sağladığı olanaklar zorunlu durumluda kullanılabilecek yetkilerdir. Keyfi olarak, baskı ve sindirme silahı olarak kullanılamaz. Yine aynı ilke gereği, örneğin OHAL Kanunu`nun verdiği yetki ile sadece muhalif bir karikatür içerdiği için Leman dergisinin yayımının durdurulması da ölçülülük ilkesini ihlal eder. Esasen daha şimdiden ölçülülük ilkesini ihlal eden çok sayıda örneğin yaşandığını belirtmek yanlış olmayacaktır. OHAL sonrası çıkarılan ilk KHK de hükümetin bu süreçte ölçülülük ilkesini çokça ihlal edeceğine ilişkin güçlü bir kanı oluşturmaktadır.
3- Çekirdek Haklar:
Savaş, Seferberlik, OHAL ve Sıkıyönetim durumunda dahi dokunulamayacak haklar vardır. Diğer tüm haklar sınırlandırılabilir ya da durdurulabilir nitelikteyken, koşullar ne olursa olsun çekirdek haklara dokunulamaz.
1- Yaşama Hakkı: AİHS`in yukarıda saydığımız saklı hükümlerinden sonra yaşama hakkını burada tekrar görüyoruz. Hiçbir koşulda kişinin yaşama hakkına müdahale edilmesi mümkün değildir. Burada 90`lı yıllarda Kürt illerindeki OHAL uygulamaları sırasında Türkiye hakkında yaşama hakkının ihlali nedeniyle çok sayıda mahkumiyet kararı verildiğini hatırlatmak isterim. Keza bu günlerde gündem haline gelen idam tartışmalarına bu açıdan bakmamız gerekir.
2- Maddi ve Manevi Bütünlüğün Korunması : “Kişi Dokunulmazlığı” olarak da adlandırılan bu hakkı işkence ve her türlü kötü muamele yasağı olarak tanımlayabiliriz. Kişinin maddi ve manevi varlığına yönelen her türlü haksız müdahale bu kapsamdadır. İşkence, dayak, hakaret, küfür, kişiyi psikolojik olarak baskı altına almak için yapılan davranışlar, her türlü tehdit, hakaret vb.. bu kapsamdadır. Şimdiden ana akım medyaya, insan hakları örgütlerine ve sosyal medyaya yansıyan kötü muamele ve işkence örnekleri/iddiaları hem bu ilkenin ihlalidir hem de suçtur.
3- Din, Vicdan, Düşünce ve Kanaat Özgürlüğü : “Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Doğusu OHAL uygulamasının olmadığı dönemde dahi yoğun şekilde ihlal edilen bir ilke olmasına rağmen aslında çekirdek haklardandır. Sosyal medya paylaşımları nedeniyle yürütülen soruşturma ve tutuklamalar maalesef gnelikle bu ilkenin ihlali niteliğindedir.
4- Suç ve Cezaların Geçmişe Yürümezliği : Hiç kimse suçu işlediği sırada var olmayan bir cezayla cezalandırılamaz. Yine hiç kimsenin gerçekleştirdiği sırada ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmamış bir davranışı, sonradan suç kapsamına alınarak cezalandırılamaz. İdam tartışmaları burada tekrar gündeme geliyor zira, darbe girişimi sırasında ceza yasalarında mevcut olmayan idam cezası, geriye dönük şekilde darbe sanıklarına uygulanamayacaktır.
5- Masumiyet Karinesi : “Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde tarif edilen ilkedir. Bu ilke gereği yargılama süresince kişi masum sayılarak hak ve özgülüklerinin en az şekilde kısıtlanmasına çalışılır. Yine bu ilke gereği tutuklumu son çaredir. Henüz darbe girişiminin üzerinden çok az zaman geçmişken binleri bulan gözaltı ve tutuklamalar, şüphelilerin teşhir edilerek suçlu ilan edilmesi, cezai soruşturmaların yanında yürüyen idari soruşturmalar, açığa almalar maalesef bu ilkenin ihlali anlamında endişe vericidir. Nasıl bir zamanlar “Ergenekon” , “Balyoz” gibi soruşturmalar zamanla içi boşaltılarak cadı avına dönüşmüş, çok sayıda masum insan mağdur edilmişse, bugün de aynı tehlike söz konusudur.
Sonuç olarak yukarıdaki ilkelerin sağlıklı bir biçimde hayata geçmesi için yapılacak girişimler belki mağduriyetleri kısmen de olsa azaltabilecektir. Yürütme ve kolluğun hak ihlaline sebep olmasını engelleyecek en önemli güç yargıdır. Yüzlerce hakim ve savcının gözaltına alınıp, tutuklandığı, en azından açığa alındığı şu dönemde ne kadar cesur karar çıkabileceği ne yazık ki şüphelidir. Bu nedenle özellikle böyle zamanlarda, bağımsız medya, sivil toplum örgütleri ve insan hakları örgütlerine çok fazla iş düşecektir. Hepimize kolay gelsin diyelim...
